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Sistema punitivo criminal em matéria tributária - Por Marco Meirelles Maciel - Blog Edgar Lisboa. Foto: Reprodução/Linkedin

Sistema punitivo criminal em matéria tributária – Por Marco Meirelles Maciel

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As relações entre tributos e crime já se entrelaçam de longas datas. A garantia da arrecadação estatal desde há muito é uma preocupação dos governantes de plantão, antes mesmo da instalação do Estado Moderno em nossa recente história.

Em suas manifestações primitivas, a criminalização da evasão fiscal, encontrava sentido na sua cobrança, às custas da liberdade do homem, muitas vezes sua própria existência física, sem que para isso houvesse maiores preocupações de ordem funcional, valorativa ou mesmo social.

A utilização da ameaça de pena como forma de exação de taxas através da coerção, se concentrava – e assim permanece – em toda cadeia comercial e produtiva sob a tutela do estado opressor e glutão. No período absolutista e mercantilista a manutenção do Estado de pendia basicamente de receitas provenientes da exploração do “homem” propriedade e do “homem” comercial. O exercício do poder tributário há muito, é eivado das mazelas do que poderíamos chamar de “terrorismo fiscal”. Daí até não nos surpreender que foi a conduta de descaminho, confundida originalmente com a do contrabando, que esses achacados homens, encontraram o primeiro e talvez o mais comum, exemplo de delito tributário.

A execução coercitiva de dívida tributária, incrementou-se como também começou a ser enfrentada, com o desenvolvimento formal do Estado Fiscal, definido por  José Casalta Nabais, em sua obra O Dever Fundamental de Pagar Impostos, como modelo estatal cujo principal suporte financeiro são os impostos. Isto é, justamente a partir do momento em que o Estado supera a matriz anterior e se estrutura com base nas contribuições financeiras direta dos indivíduos e suas receitas derivadas, com vistas ao cumprimento de suas finalidades e atribuições constitucionais.

Por isso podemos afirmar, que a disciplina aqui exposta, quer seja o direito penal tributário, nos parece, adquiri contornos dogmáticos e mais robustos após a segunda grande guerra, tomando parte na construção do chamado direito penal econômico. Essa foi a nova postura do Estado perante a sociedade que conclamou à época, que de maneira ordeira e civilizada, e somente assim aceitável, seria possível a colocação do poder punitivo à disposição de políticas econômicas e tributárias, certos que somente dessa forma, desses campos específicos da aplicação penal, haveria o controle justo e racional deste processo.

Hoje, no Brasil, assentado o bem jurídico tutelado no sistema tributário nacional, corporificado no processo de arrecadação e não apenas no produto desta, cumpre-nos descortinar a utilidade prática do conceito “punitivo” da privação da liberdade e indisponibilidade/perda de bens. Ao nosso ver, todo o sistema punitivo ora desenhado pelo legislador há de ser revisto sob o filtro da sabedoria e do bom senso, para que se ateste quais normas vigentes e interpretações predominantes encontram justificativa, merecendo acolhida, e quais não gozam da mesma sorte.

Decerto, a confusão operada entre os interesses arrecadatórios do Estado Brasileiro, em sua ânsia de fazer frente às carências momentâneas de caixa, e aqueles propriamente político-criminais, tem promovido a identificação do bem jurídico protegido no campo fiscal com o próprio crédito tributário. Esta postura nos leva a notar flagrantes incoerências que acarretam o inevitável questionamento da legitimidade de se utilizar a intervenção penal como mero instrumento de reforça a cobrança, o que em tese, inadmissível e imprevisto é em nosso direito e legislação cível.

Ao mesmo tempo em que se criminaliza a conduta indiscriminadamente, a critério do órgão que detém a legitimidade ativa a propor, que o faz invariavelmente sem conhecimento específico de causa e levianamente, o que efetivamente faz que a pena não seja, afinal, aplicada, concentrando-se o sistema no efeito simbólico da sanção abstratamente cominada, e na destruição de reputações.

Ao nosso prisma, tudo decorre inicialmente de uma das questões mais tormentosas do direito penal tributário brasileiro, que se refere ao momento da “consumação” dos crimes enquadrados e a sua relação com a atividade administrativa de lançamento do crédito tributário. O prévio exaurimento da instância administrativa, e a independência da ação penal correlata, fere nos parece, princípios básicos das garantias constitucionais do amplo direito de defesa, com em tese, uma supressão de ordem jurídica intransponível, dada a especificidade da matéria.

Ainda que tenhamos o alento da Sumula Vinculante n.º 24 do STF, com frequência a falta do esgotamento da via administrativa para discussão do crédito, como condição objetiva de possibilidade punitiva, imprescindível a nosso ver, à eventual configuração da materialidade de crimes efetivamente cometidos dentro de suas tipificações estabelecidas, o que deveria ser uma condicional e causa essencial à propositura de ação penal, não encontra real eco nas instâncias primárias da justiça brasileira, que se tornou na matéria uma fogueira inquisitória a serviço dos mais espúrios e desatinados desejos.

Há, salvo melhor juízo, urge até, portanto, a necessidade de se subordinar a tipicidade penal de qualquer crime tributário, ao exaurimento da fase administrativa, e à sua prévia decisão irrecorrível.

            Concluindo, o bem jurídico ora é extraído da realidade concreta, anterior e externa à norma, ora da interpretação da própria norma, a mercê do vento reinante. De fato, temos de reconhecer que a doutrina atualmente se divide entre os defensores de conceitos críticos ao sistema, como nós, dispostos a limitar a liberdade do legislador na matéria penal, e aqueles apegados a conceitos imanentes, que atribuem ao bem jurídico um papel secundário. No entanto, por mais que imperfeita digam, a teoria do bem jurídico merece além de reconhecimento, prevalência, eis que oferece segurança jurídica e pressupostos estruturais a um verdadeiro Estado Social e Democrático de Direito.

Marco Meirelles Maciel é Advogado

Blog Edgar Lisboa